월간여기

<야매법학도의 세상읽기>

호 주 제

Ⅰ. 들어가며

호주제는 폐지되었지만, 폐지되지 않았다. 법조문에서 자취를 감춘 호주제는 여전히 우리의 의식 한 켠에 남아있다. 한국일보의 조사에 따르면, 대기업의 80%가 경조휴가 규정에서 조부모와 외조부모간 차별을 두었다고 한다. 친가 쪽 어르신 장례를 치를 때에는 경조휴가와 부의금을 탈 수 있으나, 외가 쪽 어르신이 돌아가셨을 때에는 따로 주어지는 휴가나 부의금이 없어 개인 연차를 사용해야한다는 것이다.

재혼 가정의 자녀를 표기하는 문제에서도 호주제의 잔재는 여실히 드러난다. 2016년 8월 1일부터 주민등록등본 상 재혼 가정의 자녀는 ‘동거인’에서 ‘배우자의 자녀’로 표기된다. 우리나라 대다수의 세대주가 남성인 것을 고려했을 때, 이는 새아버지를 단순히 ‘같이 거주하는 사람’에서 ‘어머니의 남편’으로 부를 수 있는 것에 불과하다. 호부호형은 가능하다. 그러나 재혼을 하지 않은 가정의 자녀들은 그냥 ‘자녀’라고 표기하는데 비해, 재혼가정은 ‘배우자의’라는 쓸모없는 수식어가 더해져 누가 봐도 재혼가정의 자녀임을 한 눈에 식별할 수 있다. 이처럼 남성, 부성 중심의 사고방식은 전통과 관습이라는 미명 아래 아직도 남아있다.

Ⅱ. 호주제 판례

헌법재판소의 호주제 위헌 판시는 개인의 인격을 형성하는 첫 사회화 지점인 ‘가정’을 평등에 기초한 보금자리로 만드는데 큰 역할을 했다. 역사에 길이 남을 이 판례가 만들어지기까지 호주제를 둘러싼 찬반 논쟁은 첨예했다. 본문에서는 양측의 대립되는 주장을 소개해보겠다.

먼저 호주제란, “호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성하고, 이러한 ‘가’를 직계비속남자를 통하여 승계시키는 제도”, 달리 말하면 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치이다. 심지어 호주 지위의 승계적 취득에서는 철저히 남성우월적 서열을 매김으로써 남녀를 차별적으로 취급하고 있다. 남자라는 이유만으로, 어머니와 누나들을 제치고 아들이, 또한 할머니, 어머니를 제치고 유아인 손자가 호주의 지위를 차지하기도 한다. 여자들은 남자들이 없을 경우 일시적으로 가를 계승시키기 위하여 보충적으로 호주 지위가 주어지는 잔여범주로서 존재하는 것이다. 호주제 존립을 찬성하는 입장은 다음과 같은 근거를 들었다.

1. 호주제 찬성

1) 호주제는 고대 이래 조선 중기까지 이어져온 우리 고유의 합리적 부계혈통주의의 전통을 이어받아 부계혈통주의의 존립을 위한 극히 기본적인 요소만을 담고 있는 것으로서, 우리 고유의 대가족제를 상징적으로 표상한다.

2) 가족이나 친족집단의 존속과 통합을 위해서는 가통의 정립을 통한 최소한의 기준과 질서의 부여가 요청된다. 반드시 부계혈통주의에 의해서만 가통이 정립되지는 않지만, 우리나라 포함 세계 대부분의 나라가 전통적으로 부계혈통주의에 입각하여 가통계승을 해왔다. 여기에는 가족에 있어서 모자관계는 생래적으로 증명되지만, 그렇지 않은 부자관계의 유대를 강화하고자 하는 목적이 있다. 부계혈통주의는 가족 및 친족집단 나아가 인류사회에 질서를 부여함으로써 인류가 문명사회로 나아가는 데 커다란 기여를 하였다.

3) 여자는 혼인하면 남편의 가에 입적하게 되어 친가의 가통을 영구적으로 이어갈 수 없게 되므로, 남자우선의 원칙을 적용하면 여자를 호주로 하게 될 경우 혼인시 여자의 거가로 인한 호주의 변동으로 초래되는 호적사무의 번거로움과 인적, 물적 낭비를 피할 수 있다는 장점이 있다. 이미 호주 등의 개념을 사용하고 있는 수많은 법령의 개정에서 오는 혼란과 번거로움을 피할 수 있을 것이다.

4) 호주제를 통하여 부계혈통주의에 입각한 가의 구성 및 가통의 계승을 핵심으로 하는 전통적인 가족제도를 계승, 발전시킴으로써 우리 민족이 예로부터 중시하고 있는 가족 및 친족공동체의 존속과 통합에 기여한다. 이렇듯 전통에 대한 존중의식을 고양함으로써 날로 팽배해져 가는 물질주의 및 개인주의의 폐단을 막아내고 완화시키는 데 기여한다. 또한 부모를 모시고 봉양하는 전통을 고무하고 조장하여 날로 심각해져 가는 노인문제의 해결에도 일조를 할 수 있을 것이다.

2. 호주제 반대

1) 호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인 시 신분관계 형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유없이 남녀를 차별하는 제도이다. 또한 여성을 남성에 비하여 이차적, 종속적, 열위적 존재로 인식되게 함으로써 여성의 사회적 지위에 상징적, 심리적으로 불리한 영향을 미칠 우려가 있다.

1-1) 호주제는 혼인과 가족생활에서 그 구성원 상호간의 평등한 법률관계 형성을 막고 남성에게 호주가 되는 우선적인 지위를 인정함으로써 합리적 근거 없이 아내의 지위를 남편보다 하위에, 어머니의 지위를 아버지보다 하위에 각 위치하게 하는 정당성 없는 남녀차별을 초래한다. (헌법 11조 1항, 36조 1항 위반)

1-2) 부계중심주의 원칙을 채택하여 자녀가 속할 가를 원칙적으로 아버지의 가로 정하여 남녀의 성에 따른 차별을 두고 있다.

1-3) 처의 입적제도는 처의 부에 대한 수동적, 종속적 지위를 강제한다. 이는 여자의 열등적 지위와 결합하여 여성으로 하여금 어려서는 아버지의 가에, 혼인하여서는 남편의 가에, 늙어서는 아들의 가에 귀속토록 하고 있다. 이는 여성을 존엄한 독립적 인격체로서 존중하라는 헌법 제36조 제1항에서 예정하고 있는 여성의 모습과는 거리가 멀다.

2) 부모가 이혼한 경우, 인수입적의 경우, 미혼모의 경우 등에 여성이나 자가 겪게 되는 실제적인 차별 곤란이 있다. 그래서 많은 가족들이 호주제로 인해 현실적 가족생활과 가족의 복리에 맞는 법률적 가족관계를 형성하지 못하여 여러모로 불편과 고통을 얻고 있다.

3) 숭조사상, 경로효친, 가족화합과 같은 전통사상이나 미풍양속은 문화와 윤리의 측면에서 얼마든지 계승, 발전시킬 수 있으므로 이를 근거로 호주제의 명백한 남녀차별성을 정당화하기 어렵다. ( 반박 )

4) 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정, 강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있다. 오늘날 가족관계는 한 사람의 가장과 그에 복속하는 가속으로 분리되는 권위주의적인 관계가 아니라, 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 성별을 떠나 평등하게 존중되는 민주적인 관계로 변화하고 있다. 호주제는 혼인 및 가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.

5) 일단 아버지의 가에 속하게 된 자녀가 부모의 이혼 등으로 아버지와의 가족공동생활이 불가능하게 된 경우에도 자녀에 대하여 어머니의 가로의 전적의 여지를 두지 아니하고 있는데 이는 모자의 권리를 지나치게 침해한다.

6) 가족제도에 관한 전통, 전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다. ( 반박 )

7) 자를 부가에 입적하는 것은 자녀가 부모의 양계혈통을 잇는 존재라는 자연스럽고 과학적인 순리에 반하며, 부에 비하여 모의 지위를 열위에 둠으로써 부당히 차별하는 것이다.

Ⅲ. 마무리

언어결정론에 따르면, 언어는 인간의 사고와 생활양식을 결정한다고 한다. 우리는 아버지의 일가를 친가(親家), 어머니의 일가를 외가(外家)라 말한다. 아버지 쪽은 ‘친한 집’, 어머니 쪽은 ‘바깥 집’, 즉 여성은 결혼을 하면 남의 집 사람이라는 사고방식이 일가친척을 지칭하는 단어에서부터 드러난다. 친가와 외가라는 단어를 어릴 때부터 사용하면서, 외가는 바깥 집이니 친가보다 하순위에 두도록 학습하는 것은 아닐까?

서론에서 보았듯 우리는 친조부모와 외조부모의 장례에 차이를 두며, 명절 날 외가 쪽 친척을 먼저 방문하는 것을 소위 ‘생각이 트였다’고 평가하기도 한다. 이처럼 친한 집보다 바깥 집을 똑같은 우위선상에 두거나, 더 신경을 쓰는 것은 여전히 사회적으로 의아함을 자아내고는 한다. 끊어내도 쉽사리 끊어지지 않는 호주제의 덫에서 벗어나기 위해서는 우리의 의식적인 노력이 필요하다고 생각한다. 알게 모르게 이미 자리를 잡은 고정관념을 떨치려면, 단어 규정 자체부터 변화해야 한다. 아예 친가 외가를 구분하지 않고 그냥 친척이라고 통칭하는 것은 어떨까? 정 구분하고 싶다면 ‘아버지쪽 친척’이나 ‘어머니쪽 친척’이라고 부르는 것이 바람직하다고 생각한다.

여성과 남성은 똑같은 사람으로서, 동등한 인격권을 지니고 있다. 그러한 사람들의 결합이 혼인이며, 가정의 출발선이다. 행복한 가정의 형성은 가족 구성원이 동등한 인격체로서 화합할 때 이루어질 수 있다고 생각한다.

Ⅰ. 들어가며

여성만 성폭행을 당할 수 있는 시절이 있었다. 2012년 12월 18일, 대한민국 형법이 개정되기 전까지 강간죄의 객체는 부녀, 즉 여성만 해당되었다. 여성은 유약한 존재이기 때문에, 오직 여성만 피해자가 될 수 있다는 생각이 반영된 결과이다. 강간죄의 객체를 부녀에서 사람으로 바꾸는 등 이러한 사고에도 변화가 생겼지만, 법률적인 시각에서 바라본 여성은 여전히 유약하다. 본문에서는 성전환자 관련 판례의 변화와 유사강간죄 규정을 통해 여성을 바라보는 법적 프레임을 분석하고자 한다. 논리과정에서 어떤 오류가 있는지, 어떤 편견이 개입했는지 같이 살펴보도록 하자.

Ⅱ. 성전환자 관련 판례의 변화

성전환자 관련 판례들은 우리에게 다음과 같은 함의를 준다. 첫째, 성전환자에 대한 강간죄 성립여부를 따지는 과정에서 범죄 행위 사실을 입증하기보다, 피해자가 ‘여성인가’에 초점을 맞추는 법적 시각이 존재함을 알 수 있다. 둘째, 성전환자인 피해자가 여성임을 판단하는 논리 전개에서 여성에 대해 전반적인 사회, 법적 시각이 어떠한지 볼 수 있다.

1.    96도791 판결

먼저 트랜스젠더가 여성이 아니기에 강간죄의 객체에 해당하지 않는다고 해석한 판례를 보자. 성전환수술을 받은 피해자는 가해자들의 폭행과 협박에 의해 원치 않는 성관계를 했고, 그 과정에서 얼굴에 상처도 입었다. 여러 정황이 피해자의 강간 사실을 입증했으나, 대법원은 다음과 같은 근거를 들며 피해자는 여성이 아니기 때문에 강간죄가 아니라 판결했다.

    ▶  본래의 내·외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간

피해자는 정신적으로 여성에의 성 귀속감을 느껴왔고, 성전환 수술을 받음으로써 외관상으로도 여성적인 신체구조를 갖추게 되었다. 자신의 성 정체성을 구현하기 위해 그 동안 여러 노력을 해왔던 피해자에게 대법원은 “본래 너는 남성이었고, 그렇게 30여 년이 넘게 살아왔으니 여성이 아니야”라고 낙인을 찍는다. 판결은 여기에서 더 나아가 성전환 수술 전의 그녀를 ‘정상적인 남자’라고 지칭하며, 수술 후의 그녀를 암묵적으로 비정상적이라 가정한다.

▶  수술 후에도 여성으로서의 생식능력이 없는 점

판례에서 설정한 여성 여부 판단 기준에는 ‘생식능력’ 즉, 임신 및 출산의 가능여부가 있다. 이처럼 임신과 출산을 해야만 여성으로서 인정될 수 있고, 여성은 임신과 출산의 기능을 할 때, 그 존재의의가 있다. 그렇다면 불임여성은 여성이 아닌 것일까? 여성을 출산기계로 인식하는 듯한 판례의 태도가 드러나는 대목이다.

2.    2009도 3580 판결

여러 아쉬움이 남았던 지난 판결에서 10여 년이 흐른 후, 대법원은 트랜스젠더를 여성으로 인정하였고, 이에 따라 트랜스젠더 또한 강간죄의 객체가 된다고 판단했다. 해당 판결은 생물학적 요소뿐 아니라 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여 성전환자인 피해자를 여성으로 보았다.

▶  전환된 성으로서의 역할

‘긴 머리와 치마는 여자, 짧은 머리와 바지는 남자’라는 식의 성별 맞춤식 외관은 공공연하게 존재한다. 그러나 개인의 고유한 특성을 성에 따라 분류하며, 카테고리화된 특성에 그 개인이 해당되지 않을 경우 행동에 제약을 주는 태도는 사회 전반적으로 지양하는 것이 바람직하다고 생각한다.

▶  가족들과 관계 유지, 개선 및 피고인의 인식

대법원은 피해자가 성전환 이후에도 가족들과의 관계를 유지, 개선해왔기 때문에 그녀를 여성으로 인정한다. 한 개인의 성적 정체성은 가족 구성원들의 인정이 없다면, 부정될 수 있다는 것이다. 판례는 또한 피고인이 피해자를 여성으로 인식해 범행을 저질렀다는 것을 피해자가 여성임을 입증하는 근거로 든다. 폭력적이다 못해 불편한 논리이다. 사회통념과 보편타당한 윤리를 중시하는 판례가 다른 논리적인 근거도 많은데, 왜 굳이 ‘가해자가 피해자를 여자로 봐서’라는 논지를 갖고 왔는지 이해가 되지 않는다.

Ⅲ. 유사강간죄

앞서 본 판례들은 모두 강간죄의 객체를 개정하기 이전에 나왔기 때문에, 강간죄 여부를 판단하는 기준이 ‘여성임을 입증’하는 것에 치우쳐 있다. 물론 성전환자를 전환된 성으로 인정했다는 측면에서는 큰 의의가 있으나, 유약한 존재인 여성에 해당한다는 사실을 입증하기에 급급했다는 점에서 그 한계가 있다. 다행히도 이후 형법 297조는 개정을 통해 강간죄 객체를 여성에서 사람으로 확대했고, 강간인지 아닌지 판단하는 과정에서, 피해자의 성별 판별보다 강간행위 그 자체를 입증하는 것이 중요해졌다. 그러나 이와 같은 형법의 개정에도 불구하고, 강간을 바라보는 법적인 관점에는 여전히 한계점이 존재한다. 형법 297조의 2호는 강간죄와 구별하여 ‘유사강간’을 규정하고 있다. 내용은 다음과 같다.

위와 같은 강간과 유사강간의 구분을 통해, 강간죄의 성립을 남성 성기를 중심으로 판단한다는 것을 알 수 있다. 성기에 대한, 성기에 의한 행위라면 그냥 강간죄에 해당하지만, 그렇지 않다면 강간에 유사한 행위로서 죄값이 낮아진다. 강간죄의 객체를 사람으로 바꿨으나, 여전히 잠재적인 피해자를 유약한 존재인 여성으로 간주하고 있는 법적 시각을 확인할 수 있다.

애초에 강간을 개인의 성적자유결정권을 중심으로 판단했다면 어떨까? 성기의 침입이 아닌, 개인이 자유의지에 의해 성관계를 맺을 수 있는 선택권의 침범으로 강간 여부를 판단했다면, 유사강간죄는 존재할 필요가 없을 것이다. 굳이 형량을 달리 하면서까지 강간과 유사강간을 구별할 것이 아니라, 자유의지 침해를 기준으로 강간죄를 통칭하는 것이 바람직하다고 생각한다.

강간죄 관련 법률과 판례를 통해 사회에 내재된 여성과 성전환자, 강간에 대한 인식을 살펴보았다. 형법 명문상 강간죄 객체가 여성에서 사람으로 확대되는 등 여성을 대하는 법적 태도에 점진적인 변화는 있었다. 그러나 이러한 변화에도 불구하고 현행법은 여성을 여전히 잠재적인 강간죄의 객체로 판단하고, 남성의 성기를 중심으로 강간과 유사강간을 구분하고 있다. 이를 통해 우리는 사회 전반적으로 여성과 강간에 대한 고정관념이 아직도 남아있음을 확인할 수 있다. 지금까지 우리는 기존 판례와 법령에 어떤 문제가 있는지 젠더의식을 갖고 분석해 보았다. 이러한 문제의식이 앞으로의 입법과 법 개정에서 보다 긍정적인 역할을 하길 바란다.

▶  필자소개

조금이라도 걸리면 다 걸고 넘어지는, 소송대리권 없는 야매 법학도입니다:)

▶  코너소개

비록 소송대리권은 없지만, 학부시절 공부했던 법학지식을 토대로 성범죄 관련 판례를 평석하고자 합니다. 판례를 분석하는 시간을 통해 한 사회를 규율하는 법과 판례의 문제점과 이들이 사회 전반에 미치는 영향을 알아볼 것입니다. 수많은 시간들 속에서 법, 판례, 사회적 통념 등으로 굳어진 문제점들을 어떻게 하면 조금이나마 고쳐나갈 수 있을지, 독자들과 함께 고민하는 시간 또한 갖고자 합니다!